El 29 de septiembre de 2023, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de EE. UU. («EEOC» o la «Comisión») publicó sus directrices propuestas para hacer cumplir el acoso en el lugar de trabajo («Directrices propuestas»). La guía propuesta «tiene como objetivo comunicar la posición de la Comisión sobre cuestiones legales importantes» al analizar las acusaciones de presunto acoso laboral ilegal. Dado el «enfoque público renovado» en los casos de acoso sexual y racial, las Directrices propuestas vuelven a enfatizar la ley establecida desde hace mucho tiempo en el contexto del lugar de trabajo moderno. Las pautas propuestas se centran en los tres componentes de un reclamo por acoso: (1) Motivos cubiertos y causalidad; (2) Discriminación en términos, condiciones o privilegios de empleo; y (3) Responsabilidad. Las disposiciones clave de las directrices propuestas se destacan a continuación.
Bases y causalidad cubiertas
Las directrices propuestas prohíben específicamente el acoso basado en la orientación sexual y la identidad de género, incluida la expresión de esa identidad. Esto refleja la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Bostock contra el condado de Clayton, 140 S.Ct. 1731, 1747 (2020), donde la Corte determinó que el “sexo” según el Título VII incluye a las personas LGBTQ+. Si bien esta decisión abordó despidos discriminatorios, la Comisión expresó que «el razonamiento de la Corte Suprema en la decisión lógicamente se extiende a las alegaciones de acoso». Ejemplos de conducta que pueden constituir acoso basado en la orientación sexual y la identidad de género incluyen, entre otras cosas, “acoso porque una persona no se presenta de una manera que se asociaría estereotipadamente con el género de esa persona; uso intencional y repetido de un nombre o pronombre inconsistente con la identidad de género del individuo (confusión de género); o denegación de acceso a un baño u otra instalación segregada por género de acuerdo con la identidad de género del individuo». Según la EEOC, el abuso intencional y repetido de la identidad de género de un individuo por parte de compañeros de trabajo o clientes es suficiente para presentar un reclamo por acoso, cuando las acusaciones son conocidas pero el supervisor no las aborda.
Además, las pautas propuestas prohíben el acoso basado en (1) la afiliación de un individuo con alguien de una clase protegida; (2) la percepción de que una persona tiene una característica protegida particular, incluso si la percepción es incorrecta; (3) la información genética del individuo, como intimidar a un empleado porque su madre tiene cáncer; y (4) expectativas sociales o culturales, ya sean positivas, negativas o neutrales, con respecto a cómo actúan, lucen o se comportan típicamente los individuos de un grupo protegido en particular. A su vez, el enfoque agresivo de la EEOC ante el acoso es consistente con su plan estratégico de cumplimiento «para prevenir y eliminar prácticas laborales ilegales».
Discriminación en términos, condiciones o privilegios de empleo.
Está bien establecido que un empleador será responsable por acoso doloso cuando el acoso (1) resulte en un cambio expreso en las condiciones de empleo basado en una característica protegida; o (2) la conducta es “lo suficientemente grave o generalizada” como para crear un ambiente de trabajo objetiva y subjetivamente hostil. La guía propuesta recuerda a los empleadores que no es necesario que la conducta sea grave y generalizada para que se tomen medidas. En cambio, cuanto más grave sea el acoso, menos frecuente puede ser y, a la inversa, crear un ambiente de trabajo hostil. De manera similar, el acoso justificable no requiere prueba de trauma psicológico, aunque la evidencia de tal daño puede ser relevante para el caso prima facie del demandante.
De particular importancia, las directrices propuestas aclaran que el denunciante no necesita demostrar que la conducta de acoso es subjetivamente acosadora y no deseada. Según la Comisión, la manifestación de desgana demuestra lógicamente una hostilidad subjetiva. En este caso, la Comisión buscó aclarar la investigación de indeseabilidad establecida por las Directrices de la EEOC de 1980 y la decisión de la Corte Suprema en Meritor Savings Bank, FSB contra Vinson, 477 US 57, 68 (1986), donde la Corte declaró que «la base de cualquier reclamo de acoso sexual es que los actos sexuales alegados son «no deseados»». Sin embargo, cuando la Corte Suprema luego refinó el ambiente de trabajo hostil ambiente de análisis requiere una demostración de hostilidad tanto subjetiva como objetiva, el Tribunal no eliminó expresamente una muestra de desagrado como base para una demanda por acoso. Como resultado, la Comisión observó una división jurisdiccional, ya que algunos tribunales exigen prueba de «no querer» como un elemento separado en el caso de acoso prima facie de un demandante, mientras que otros tribunales no lo hacen. Por lo tanto, la Comisión dejó claro que, en su opinión, mostrar desgana era un paso innecesario en el análisis del tribunal. Sin embargo, la evidencia de falta de voluntad puede ser relevante para mostrar hostilidad objetiva cuando, por ejemplo, el presunto acosador notó que la conducta no era bienvenida. Por ejemplo, la Comisión explicó que el comportamiento coqueto persistente de un actor puede ser objetivamente hostil si el actor tiene conocimiento de que el comportamiento es indeseable.
Dada la mayor prevalencia del empleo remoto, las directrices propuestas también destacan que el comportamiento en el lugar de trabajo en entornos de trabajo virtuales puede contribuir a un entorno de trabajo hostil. Por ejemplo, los comentarios sexistas durante reuniones virtuales o imágenes inapropiadas en el espacio de trabajo de un empleado mientras participa en una reunión por video pueden dar lugar a una denuncia por acoso. En consecuencia, los empleadores pueden ser responsables cuando la actividad de acoso de un empleado fuera del lugar de trabajo, incluso en las redes sociales, afecta negativamente al lugar de trabajo. Como explica la Comisión, “(g) dada la proliferación de las tecnologías digitales, es cada vez más probable que la difusión no consensuada de imágenes íntimas reales o generadas por computadora a través de las redes sociales contribuya a un ambiente de trabajo hostil si afecta el lugar de trabajo”.
Responsabilidad
Las directrices propuestas también se centran en los múltiples estándares de responsabilidad laboral. La determinación del estándar aplicable depende de si el presunto abusador es un agente o alter ego del empleador, supervisor o empleado no supervisado (es decir, compañero de trabajo o no empleado). La EEOC proporciona a los empleadores un marco para establecer una defensa afirmativa ante un reclamo de acoso contra un supervisor cuando el acoso no resulta en una acción laboral tangible. Hay dos elementos necesarios para establecer esta defensa afirmativa: (1) el ejercicio de cuidado razonable por parte del empleador para prevenir y corregir rápidamente cualquier conducta de acoso sexual; y (2) el empleado injustificadamente no aprovechó las oportunidades preventivas o correctivas proporcionadas por el empleador o de otra manera evitó daños.
La primera parte de la defensa afirmativa requiere que el empleador demuestre que actuó razonablemente para prevenir y corregir el presunto acoso. Si bien el Título VII no especifica qué pasos debe tomar un empleador para establecer que ha actuado razonablemente, la Comisión explica que la investigación generalmente comienza identificando las políticas y prácticas que el empleador tiene implementadas para prevenir y responder al acoso. Las directrices propuestas proporcionan varios ejemplos de lo que una política eficaz contra el acoso, un procedimiento de presentación de quejas y una formación deberían incluir para establecer que un empleador ha actuado razonablemente. Específicamente, la guía propuesta aclara que una política eficaz contra el acoso debe definir qué conducta está prohibida, ser «comprensible para los trabajadores, incluidos aquellos que el empleador tiene motivos para creer que pueden tener discapacidades de comprensión» (p. ej. habilidades limitadas de alfabetización), ofrecer múltiples formas de denunciar el acoso y, Entre otros, explique el proceso de queja al empleador. Sin embargo, la EEOC advierte que la implementación de estos procedimientos por sí sola es insuficiente si el empleador no corrige ni aborda la conducta de acoso que conocía o debería haber conocido. En cuanto a la segunda parte, el empleador puede limitar su exposición a daños y perjuicios si se determina que el empleado se ha retrasado injustificadamente en presentar una queja sobre el acoso ilegal.
La EEOC también se centró en el estándar de responsabilidad laboral relacionado con los empleados que no son supervisores. En particular, la responsabilidad surge cuando un empleador por negligencia no evita el acoso. Esta investigación es intensiva, pero las consideraciones señaladas por la EEOC incluyen los esfuerzos del empleador para monitorear el lugar de trabajo y las medidas tomadas para minimizar los riesgos conocidos o aparentes de acoso. La guía propuesta también proporciona información detallada relacionada con cómo los empleadores deben realizar una investigación adecuada y rápida después de tomar conocimiento de un comportamiento potencialmente acosador por parte de un empleado que no es supervisor.
La EEOC recomendó que la investigación debería “realizarse razonablemente pronto” después de que se notifique al empleador sobre un posible acoso. Lo que es «razonablemente pronto» es una determinación de los hechos y las consideraciones incluyen «la naturaleza y gravedad del presunto acoso y los motivos del retraso». Por ejemplo, la EEOC señaló que un empleador que inicia una investigación dos meses después de presentada una queja «se puede presumir, en ausencia de otros hechos, que no ha actuado con prontitud». En relación con esto, una investigación adecuada es suficientemente exhaustiva si «llega a una evaluación razonablemente justa de la verdad». Por lo tanto, la EEOC recomienda que el investigador esté bien capacitado para interrogar a los testigos y evaluar la credibilidad.
Finalmente, la EEOC recuerda a los empleadores su responsabilidad de prevenir y remediar el acoso de los empleados empleados por agencias de empleo temporal. Aunque tanto la agencia de empleo temporal como el cliente no están obligados a tomar medidas correctivas duplicadas, se espera que las tomen de forma independiente o cooperativa.
Acoso sistémico
La EEOC recomienda que los empleadores aborden cualquier «patrón o práctica» de discriminación para corregir cualquier discriminación sistémica en el lugar de trabajo. Para evitar responsabilidades, se anima al empleador a desarrollar «procedimientos integrales para toda la empresa» cuando haya evidencia de casos individuales frecuentes de acoso. Se anima a los empleadores a mantener todos los registros relacionados con las quejas e investigaciones de acoso para identificar mejor cualquier «patrón o práctica» de discriminación sistémica.
Conclusiones del empleador.
La guía propuesta invitó a comentarios públicos, que deben presentarse antes del 1 de noviembre de 2023. Luego, la EEOC decidirá si emitirá una guía final y, de ser así, qué revisiones realizar en función de los comentarios recibidos. Si se finalizan, las directrices propuestas serán el primer documento publicado por la Comisión sobre el acoso desde 1999. Aunque las pautas no tendrán fuerza ni efecto de ley, brindarán a los empleadores un análisis legal detallado de las reclamaciones de acoso según los estatutos aplicados por la comisión. Aunque no se requiere una acción inmediata, se alienta a los empleadores a revisar sus políticas laborales actuales y consultar las Directrices propuestas para obtener una lista de recursos para prevenir y abordar el acoso.
